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抵押担保

                                          抵押担保
首先,让我们先来认识什么叫抵押。在我国古代很早就出现了当铺,这是经济发展的必然产物,人们将所当之物存放在当铺,如到期不能偿还,当铺就有权处置所当物品,这和今天的质押、抵押极为相像,但有一点不同的是,被用作抵押之物,贷款人实际上仍然占有和使用,只是丧失了处分权。
我国《物权法》第一百七十九条规定,抵押是指为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有权,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该抵押物的处分所获得的财产优先受偿。下面是《物权法》规定可以作为抵押物和不能作为抵押物的财产。

可做抵押的财产
根据我国《物权法》第一百八十条的规定,债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:
(1)建筑物和其他土地附着物;
(2)建设用地使用权;
(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;
(4)生产设备、原材料、半成品、产品;
(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;
(6)交通运输工具;
(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以选择将上述财产单独或一并抵押。
抵押合同生效与抵押权设立
《物权法》第一百八十七条还规定:“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”《物权法》第一百八十八条又规定:“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。”
另外,我国《担保法》第四十一条规定:“当事人以本法第四十二条规定的不动产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”
可见,我国《担保法》与《物权法》的上述规定是有区别的。《担保法》规定不动产抵押合同自登记之日起生效,而《物权法》规定不动产抵押权自登记之日起设立。两部法律从字面上看起来似乎并不冲突,可是据实分析时,就会让人无所适从。
从《物权法》“不动产抵押权自登记时设立”的规定看来,其立法理论的出发点是“不动产抵押合同生效,但不动产抵押权未必自然设立。不动产抵押权设立的条件是抵押合同生效后到抵押登记部门办理完成抵押权登记”。然而《担保法》规定“不动产抵押合同自登记之日起生效”,就避免了不动产抵押合同生效但不动产抵押权未设立的情况。
办理抵押登记的部门
我国《担保法》第四十二条规定,办理抵押物登记的部门如下。
(1)以无地上定着物的土地使用权抵押的,办理抵押登记的部门为核发土地使用权证书的土地管理部门;
(2)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,办理抵押登记的部门为县级以上地方人民政府规定的部门;
(3)以林木抵押的,办理抵押登记的部门为县级以上林木主管部门;
(4)以航空器、船舶、车辆抵押的,办理抵押登记的部门为运输工具的登记部门;
(5)以企业的设备和其他动产抵押的,办理抵押登记的部门为财产所在地的工商行政管理部门。
不可做抵押的财产
(1)土地所有权;
(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外:
(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施:
(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;
(5)依法被查封、扣押、监管的财产;
(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
除了上述明确规定不能作为抵押物的财产之外,可抵押资产也可能存在抵押权不成立的情况,抵押权实质上是一种物权,所以抵押之前一定要取得合法物权。抵押权是否有效设立的一个关键是是否完成物权抵押登记。

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