违反部门规章限制性规定的合同的效力
—杭州某房地产开发有限公司与浙江某拍卖有限公司、宋某拍卖合同纠纷案
案情简介：
2004年11月5日，杭州某房地产开发有限公司（以下简称“房产公
司”）因开发桐庐房地产项目急需，与浙江某拍卖有限公司（以下简称“拍卖
公司”）签订《委托变卖合同》，委托拍卖公司变卖其桐庐项目的全部股权，变
卖底价为10545万元，变卖时间为2004年12月6日之前；约定变卖标的在
变卖中成交的，如成交金额在变卖底价以下则拍卖公司不收取佣金，如在底
价以上则超出部分作为佣金，由拍卖公司直接从变卖款中扣除，并约定了变
卖成交后的付款时间和方式。同日，双方签订《合作开发协议书》及《合作开
发补充协议书（一）》，约定由拍卖公司全面负责桐庐项目的开发事宜，包括
负责成立项目公司，支付全额开发收益款，并向房产公司额外支付2000万
元定金作为前期开发费用的补偿。但之后拍卖公司并没有按照约定组织变
卖，也没有支付2000万元定金。
2004年12月17日，双方签订《委托变卖补充合同》和《合作开发补充
协议书（二）》。<委托变卖补充合同》约定成交之日拍卖公司支付房产公司
2000万元，其中1000万元作为定金，1000万元用于项目公司注册。项目公
司由房产公司持股si，买受人持股49%，拍卖公司于项目公司成立之日
向房产公司支付变卖价款5000万元，房产公司在收到变卖价款后办理股权
结构登记变更手续，2005年3月30日向房产公司支付剩余价款，房产公司
在收款后办理剩余股权转让手续。《合作开发补充协议书（二）》约定拍卖公
司支付房产公司2000万元作为对其前期开发费用的补偿。同日，拍卖公司
与杭州某置业公司（以下简称“置业公司”）宋某签订变卖成交确认书，变卖
成交价为13290. 48万元，约定宋某于变卖当日支付2000万元变价款，其中
1000万元为预付款，1000万元为项目公司注册资金，同时约定了股权的交
割方式和时间。
2004年12月20日，房产公司、拍卖公司与宋某三方签订了《委托变卖
交割协议》，就需要交接和变更的资料和手续进行了约定。同日，拍卖公司
指定的买受人宋某从其置业公司拆借2000万元汇人某经贸有限公司，当作
买受人宋某向房产公司支付的2000万元变价款。房产公司按照拍卖公司
的指令，从中借支490万元给宋某个人，由其出面与房产公司合资注册原约
定由拍卖公司负责成立的桐庐某房地产开发有限公司（以下简称“桐庐公
司”)
2004年12月30日，房产公司、拍卖公司与宋某签订了《关于履行委托
变卖合同和变卖成交确认书的补充协议》，对宋某支付变卖价款的时间和金
额作出了调整。2005年1月11日至26日，置业公司共向拍卖公司支付变
价款4520万元，由拍卖公司向房产公司支付4120万元，400万元留作佣
金。因各方在合同履行过程中发生争议，房产公司于2005年6月23日将
拍卖公司、宋某诉至杭州市中级人民法院，要求解除房产公司与拍卖公司、
宋某签订的一系列协议并赔偿损失。拍卖公司提起反诉，要求房产公司按
照约定支付超出底价部分的变价款为佣金；宋某提起反诉，要求解除合同，
并要求房产公司支付违约金。
争议焦点：
本案经一审、二审、重审一审、重审二审四次审理，其争议焦点主要是：
一、三方签订的委托变卖合同、合作协议及变卖交割协议一系列协议的效
力；二、佣金的计算标准；三、违约责任的认定及处理。
审理判决：
原告诉请理由
一审起诉时，原告认为买受人宋某没有实际履行合同的能力，要求解除
与拍卖公司、宋某签订的一系列合同，并赔偿损失。一审审理过程中，因商
务部办公厅发文禁止拍卖企业从事变卖活动，一审法院对合同效力进行释
明并允许各方当事人变更诉讼请求。房产公司变更诉讼请求，认为与两被
告签订的《委托变卖合同》违反了我国《合同法》和《拍卖法》以及商务部的强
制性规定，请求法院判令三方签订的相关合同协议无效，判令拍卖公司和宋
某承担由其过错而给房产公司造成的直接损失，并将原诉请的10545万元
拍卖底价变更为12545万元。
被告答辩理由
被告拍卖公司认为变卖底价为10545万元，不是12545万元。对于《委
托变卖交割协议》和《关于履行委托变卖合同和变卖成交确认书的补充协
议》，拍卖公司虽签章，但没有给予拍卖公司的任何权利义务，其作为受托拍
卖方的义务已经履行完毕。至于买受人宋某的延迟付款行为，与拍卖公司
无关。三方签订《委托变卖交割协议》和《关于履行委托变卖合同和变卖成
交确认书的补充协议》之后，原来拍卖公司与房产公司签订的《合作开发合
同》及补充协议就已经解除，但《委托变卖合同》仍然合法有效，故房产公
司应当按照约定支付佣金。
被告宋某认为合同协议均合法有效，被告已经按照约定履行付款义务，
相反是房产公司在收到部分变卖款后没有按照约定移交开发项目的土地资
料、相关注册资料、变更规划许可证、土地使用权证、立项文件等资料，并且
将涉案土地抵押导致无法过户，上述表明房地产公司存在违约行为。
两被告同时对房产公司提起反诉。拍卖公司要求房产公司支付
235 64800元佣金并承担诉讼费；宋某要求房产公司返还2400万元，支付利
息损失200万元并承担诉讼费用。
一审审理判决
一审认为：根据我国法律的规定，拍卖作为有别于一般变卖活动的特殊
买卖方式，必须由专门的中介机构即拍卖企业从事经营。拍卖企业须经行
业主管部门的审核许可后方可办理工商登记。其作为一种中介服务性机
构，与单纯的营利性机构不同，其依靠专业技能与职业道德提供专业化服
务，赚取的是佣金而非差价，拍卖企业直接从事变卖活动，就由赚取佣金的
中介服务性机构转变为赚取差价的营利性机构，不符合拍卖企业本身的性
质以及行业的发展方向，亦会对正常的交易以及市场经济秩序造成冲击，损
害公共利益。为此，作为全国拍卖行业主管部门的商务部办公厅已发文禁
止拍卖企业直接从事变卖活动，据此，变卖对于拍卖企业而言，在近期内应
属限制经营范围。根据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法>
若干问题的解释（一）》第10条关于“当事人超越经营范围订立合同，人民法
院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法
规禁止经营规定的“除外”之规定精神，以及<中华人民共和国合同法》第52条第
一款第四项关于“损害社会公共利益”之无效情形，本案所涉合同应认定无效。根
据《拍卖法》、《拍卖管理办法》的规定，商务部作为国务院负责管理拍卖业的
部门，对全国拍卖业实施监督管理，故有权对拍卖企业的经营范围作出界定，本
院据此以拍卖公司超越限制经营范围订立合同而认定合同
无效并不违反最高人民法院嵌关于适用（中华人民共和国合同法>若干问题
的解释（一）》第4条的规定。因一系列协议被认定无效后，各方当事人因无
效合同而取得的利益应当返还，房产公司实际收到宋某6120万元款项，因
在诉讼过程中双方已经调解返还5120万元，尚余1000万元由房产公司返
还宋某。造成合同无效，各方当事人均有过错，因此造成的损失，由各方当
事人根据过错程度承担相应责任。
一审最终判决：(1)拍卖公司与房产公司签订的《委托变卖合同》《委托
变卖补充合同》、拍卖公司与宋某签订的《变卖成交确认书》、拍卖公司与房
产公司及宋某签订的《委托变卖交割协议》和《关于履行委托变卖合同和变
卖成交确认书的补充协议》无效；(2)房产公司于判决生效后十日内返还宋
某1000万元；(3)驳回房产公司其他诉讼请求；(4)驳回拍卖公司反诉请求；
(5)驳回宋某反诉请求。
二审审理判决
一审宣判后，拍卖公司与宋某不服，上诉至浙江省高级人民法院。
二审法院认为，变卖确不属于拍卖公司的经营范围，但最高人民法院
《关于适用（中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第10条规定的
所说的限制经营，包括主体限制和标的限制。结合本案，商务部办公厅商办
建(2006)47号函件的性质系职能部门的规范性文件，虽然作为拍卖企业主
管部门的商务部下属的办公厅对拍卖企业搞变卖行为认为“目前还不宜允
许拍卖企业直接从事变卖活动”，但商务部办公厅这一意见并非法律、行政
法规的范畴，不能据此认为拍卖企业从事变卖活动，主体上受到了国家法
律、行政法规的限制；且商办建函[2006]47号函件也未明确在发文前业已
发生的拍卖企业从事变卖活动应认定无效。本案中，依据房产公司和拍卖
公司签订的《委托变卖合同》《委托变卖补充合同》和各方当事人无争议的事
实，可确定房产公司委托拍卖公司变卖的标的为桐庐项目公司的全部股权，
而股权变卖并不为我国法律、行政法规所禁止，故案涉标的不属国家法律、
行政法规限制流通的范围。因此，原审法院认定一系列合同无效依据不足，
上诉人上诉理由成立。原审法院适用法律错误，实体处理不当，裁定撤销一
审判决，发回重审。
重审一审，重审中，房产公司的诉讼请求改为撤销合同并赔偿损失。
重审一审法院认为：案涉《委托变卖合同》等一系列协议系各方当事人
真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，予以确认。对于房
产公司主张的解除与拍卖公司之间的《委托变卖合同》及《委托变卖补充合
同》，法院予以确认。对于房产公司主张解除的与拍卖公司之间的<合作开
发协议书》、《合作开发补充协议书（一）》、<合作开发补充协议书（二）》三合
同，由于拍卖公司于庭审中表示同意，应认为双方对谚￡三份合同已经协商一
致予以解除，法院予以确认。对于房产公司与宋某之间围绕桐庐项目公司
及相关的出让土地使用权和房地产开发经营权所展开的买卖合同关系，由
于房产公司主张解除，宋某在反诉中也主张解除，应当认为双方在诉讼过程
中就该买卖合同关系已经协议解除，依附于该买卖合同关系下的<变卖成交
确认书》、《委托变卖交割协议》、《关于履行委托变卖合同和变卖成交确认书
的补充协议书》三份协议也据此解除，法院对此予以确认。
对于宋某已经支付的1000万元定金，法院认为应适用定金罚则，房产
公司按照已履行部分占总合同价款的比例向宋某返还4153348. 86元。对
于房产公司主张的因土地闲置而被罚款的损失，因未提出充分证据加以证
明，故不予支持。
对于拍卖公司主张的佣金，因房产公司委托的变卖标的已经在变卖中
成交，房产公司应当按照约定支付佣金。本案中变卖标的的成交价为
13290. 48万元，变卖底价为12545万元。按照双方约定，变卖底价以上成
交价以下部分共745. 48万元为佣金。因拍卖公司已从买受人处预留400
万元，故房产公司还需支付345. 48万元佣金。
因房产公司在合同履行过程中存在一定的违约行为，虽未直接导致合
同目的不能实现，但对此造成的买受人的损失应当予以部分赔偿。
一审判决：一、解除三方当事人签订的《委托变卖合同》一系列协议；二、
房产公司返还宋某定金4153348. 86元、返还已付款400万元；三、房产公司
支付拍卖公司佣金745. 48万元，扣除400万元后，尚需支付345. 48万元；
四、房产公司支付宋某违约金200万元；五、驳回房产公司其他诉讼请求；
六、驳回拍卖公司其他反诉请求；七、驳回宋某其他反诉请求。
重审二审审理判决
一审判决后，房产公司与宋某分别提起上诉。房产公司认为其与拍卖
公司是行纪合同关系，拍卖公司超范围经营，房产公司只能按照解除合同的
约定向拍卖公司按眺支付佣金而非变卖合同的差价745万元；另根据《中
华人民共和国拍卖法>和《拍卖管理办法》的规定拍卖公司可以向委托人和
买受人分别收取不高于拍卖标的的5%作为佣金，故重审法院不应支持将
巨额变卖差价全部作为佣金处理。同时认为本案定金罚则与违约金不能并
用，房产公司不存在违约，故不应承担违约责任。
宋某上诉称其不能成为本案的适格被告，一审定金罚则适用错误，房产
公司的行为构成违约应承担违约责任。
二审法院查明的事实与原判决认定的事实相一致，法院认为三方签订
<委托变卖合同》及相关一系列协议系各方当事人真实意思的表示，内容不
违反法律、法规的强制性规定，对其效力应予以确认。但因三方当事人均提
出解除合同，故一系列协议应予解除。
关于佣金支付的问题，房产公司认为拍卖公司超范围经营，一审判决支
付巨额佣金不当。二审法院认为拍卖公司虽属超经营范围经营，但最高人
民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第10条的
规定，限制经营应包括主体限制和标的限制，从拍卖公司的行为看，不属于
主体限制和标的限制的情形。商务部办公厅商办建(2006)47号函件的性
质系职能部门的规范性文件，不属于法律、行政法规的范畴，不能据此认为
拍卖企业从事变卖活动签订的合同无效；该函也未明确在发文前业已发生
的拍卖企业从事变卖活动应认定无效。因此，房产公司这一诉请不予采纳。
从双方签订的协议看，符合委托代理的法律特征，不属于行纪关系。根据双
方协议的约定，一审法院认定变卖底价为12545万元并无不当。本案变卖
标的的成交价为13290. 48万元，拍卖公司可以该成交价以适当比例收取相
应的佣金。根据《拍卖法》第56条的规定：“委托人、买受人与拍卖人对佣金
比例未作约定，拍卖成交的，拍卖人可以向委托人、买受人各收取不超过拍
卖成交价5%的佣金。”因本案当事人约定的是变卖法律关系，法律没有相
关规定，故参照<拍卖法》的规定，拍卖公司以不超过成交价5%的比例收取
佣金，为664. 524万元，扣除预留的400万元，尚需支付264. 524万元。
根据协议及事实，房产公司违约在先，宋某此后未按协议履行付款义务
不属于违约。因此房产公司无权要求适用定金罚则，原判决适用定金罚则
不当，应予以纠正。房产公司违约在先，应按照协议约定支付买受人200万
元违约金。
二审法院判决：一、维持一审法院解除相关合同协议的判决和驳回拍卖
公司其他反诉请求的判决；二、撤销其余相关判决以及诉讼费负担部分；三、
房产公司返还宋某定金1000万元及变卖款400万元；四、房产公司支付宋
某违约金200万元；五、房产公司支付拍卖公司剩余佣金264. 524万元；六、
驳回房产公司其他诉讼请求；七、驳回宋某其他反诉请求。
经典评析：
本案自2005年6月23日房产公司提起诉讼开始，于2008年9月2日
浙江省高级人民法院终审判决结束，历时三年多，经过了民事诉讼中的一
审、二审、重审一审、重审二审的全部诉讼程序。本案历经四次审理的关键
是各方当事人签订的《委托变卖协议>《委托变卖交割协议》以及因此产生的
一系列协议的效力问题。
在本案一审审理过程中，恰逢商务部办公厅颁发了商办建[2006]47号
函件，认为“目前还不宜允许拍卖企业直接从事变卖活动”，并在全国范围内
对拍卖行业进行整顿。该文发布后，笔者作为原告房产公司的代理人，认为
被告拍卖公司作为拍卖企业，是经拍卖行业主管部门审核许可后方可办理
工商登记的特殊行业，其超越经营范围从事变卖活动所签订的合同，虽然根
据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》
第10条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效”之
规定，本案中的协议不必然无效，但根据该条“但违反国家限制经营、特许经
营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”之规定，以及商务部办公厅的
商办建函[2006)47号文件的“不宜允许拍卖企业搞变卖”规定之精神，拍卖
公司超越经营范围签订合同经营变卖业务，违反了国家限制经营的规定，属
于无效，本案各种法律关系应恢复到合同未签订时的状态。一审法院采纳
笔者的意见，以商务部办公厅的文件为参考，根据最高人民法院合同法解释
一第10条的规定认定各方当事人签订的一系列协议无效。但二审法院认
为最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》
第10条规定的限制经营包括主体限制和标的限制，从拍卖公司做股权变卖
业务的行为看来，不属于主体限制和标的限制的情形。商务部办公厅商办
建[2006]47号函件的性质系职能部门的规范性文件，不属于法律、行政法
规的范畴，不能据此认为拍卖企业从事变卖活动签订的合同无效；该函也未
明确在发文前业已发生的拍卖企业从事变卖活动应认定无效，故未采纳该
观点。重审一审、二审法院均采纳该观点而认定合同无效。
根据法律规定，商务部是拍卖行业的主管部门，对全国拍卖企业实施监
督管理。商务部于2004年11月15日公布实施的《拍卖管理办法》，是法院
审理拍卖纠纷案件的法律依据之一，其办公厅作为行业主管部门于2006年
5月10日所发的嵌关于拍卖企业不得直接从事变卖业务的意见》原则上对
于法院案件的审理也具有指导意义。但具体到本案，因涉及合同的效力问
题，法院则采取慎重的态度。1999年《合同法》实施以后，进一步确立的合
同当事人的意思自治原则，即尊重当事人的意思，一般不认定合同无效，除
非是违反了《合同法》第52条的规定，损害了国家利益、集体利益、他人利益
和社会公共利益。因此，本案拍卖公司虽超越经营范围从事变卖活动，违反
了行业主管部门的规定，但在法律、行政法规没有对拍卖公司搞变卖活动作
出禁止性规定并且本案各方当事人协议不损害国家利益、集体利益、第三人
利益和社会公共利益的情况下，二审、重审一审、重审二审法院严格按照最
高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》第
10条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效”的规
定，认定本案<委托变卖合同》及相关合同有效。
对于本案拍卖公司主张的2356. 48万元的巨额佣金，重审一审法院根
据其对变卖底价和成交价的认定，完全按照当事人的约定进行处理。笔者
认为，目前虽然没有法律、法规对变卖作出规定，但拍卖行业的主管部门商
务部的“不宜拍卖企业搞变卖”的态度是明确的，在法律规定空白的情况下，
一审法院支持变卖协议约定的按照变卖底价和成交价之间的差额收取高额
利润，将会助长拍卖企业搞变卖之风。重审二审法院参照《拍卖法》对佣金
收取的规定处理本案佣金，虽然结果相差不大，但更符合商务部文件的
规定。
本案一审判决后，因各方当事人均拒绝调解，因此从一审立案到结案，
历经三载有余。从判决结果看，是房产公司败诉，拍卖公司和买受人胜诉，
但“四审”的整个诉讼过程中，三方均付出了大量的人力、物力、财力和精
力，回顾案件始末，实际上是胜者不胜，败者不败。因此笔者认为，在一些颇
具争议的案件中，后退一步往往也不失为上策。
