中国建设银行黄岗行诉仙天制药厂与黄岗经济建设投资公司债权转让担保合同纠纷案

           中国建设银行黄岗行诉仙天制药厂与黄岗
        经济建设投资公司债权转让担保合同纠纷案
案例概述：
原告为中国建设银行黄岗支行（以下简称“黄岗建行”），被告为仙天制
药厂（以下简称“制药厂”）与黄岗经济建设投资公司（以下简称“投资公
司”）。
××年1月，仙天制药厂为引进技术项目，扩大生产能力，经与某建筑
公司协商，将药剂生产厂房的施工工程发包给该建筑公司，双方为此签订了
一份建筑工程承包合同。合同约定：工程按图纸设计施工，以980万元包
干，建设工期10个月。合同同时约定，为确保该工程按期竣工，黄岗经济建
设投资公司为制药厂的建设资金提供连带担保。签约后，该投资公司以保
证人的身份加盖了单位公章。同年11月，药剂生产厂房工程按期竣工，经
验收后交付使用。制药厂与建筑公司办理了竣工决算手续，双方确认该工
程总造价为1237万元，扣除已支付部分，制药厂尚欠建筑公司工程款120
余万元。
××年2月，建筑公司为偿还黄岗建行100万元借款及应付利息，经与
制药厂协商，将该厂尚欠的工程款全部转让给银行。黄岗建行为此与建筑
公司签订了债权转让协议。后因银行向制药厂索款无着，便以该债权转让
协议为据，向法院起诉，要求制药厂偿还原建筑公司所欠借款，并由投资公
司承担连带责任。
投资公司则以银行与建筑公司的债权转让协议未经其同意，作为保证
同相对一方的当事人已经变更为由，辩称其不应再承担保证责任。
法院审理中一种意见认为，根据《民法通则》第九十一条的规定，“合同
一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一
方的同意”，本案债权的转让未经保证人投资公司的同意，故对投资公司没
有约束力，该公司的辩称理由应予支持。
另一种意见认为，关于有保证担保的债权转让，我国《担保法》第二十二
条专门做了规定。因此在处理涉及此类行为的案件时，根据特别法优于一
般法的原则，应适用<担保法》的规定，银行要求投资公司承担连带责任是有
法律依据的。

案例评析：
本案涉及保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证人是否仍
应承担保证责任问题，以及保证期间，债权人许可债务人转让债务，保证人
是否仍承担保证责任问题。
《担保法》第二十二条规定：
“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担
保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”
所谓债权转让，是指不改变债的内容，债权人将其债权移转于第三人享
有。债权转让有部分转让和全部转让之分。在债权的一部分转让时，受让
之第三人加入原债的关系，与原债权人共同享有债权，此时即为多数人之
债，原债权人与受让一部分债权的第三人或按照约定的份额分享债权，或共
同享有连带债权；如对此无约定，则视为享有连带债权。原债权人将其债权
全部让与第三人时，该第三人即取代原债权人成为债的关系中新的债权人，
原债权人则脱离新的债的关系。债权转让，为各国民法所承认。近现代各
国商品经济高度发达，债权债务关系日趋复杂，而债权的意义及范围也较以
前有很大不同。债权作为财产权，具有利用价值，从而被用做交易的客体。
在现代社会，债权可以用做投资，因而债权转让成为投资流动化不可缺少的
条件；另一方面，债务人以自己对他人享有的债权作为债务的担保或者清偿
方式，也有利于债权的顺利实现，对经济生活的稳定有益。
保证期间，债权人依法可以将主债权转让给第三人，其依据在于：债权
转让是在不改变债的内容的前提下，由第三人取代原债权人的地位，仍保持
着债的本质特征，而且债的内容保持不变。一般情况下，债权转让对于债务
人并无不利。因此，即使在保证期间内，债权人将债权转让于第三人，于债
务人而言，不会受到丝毫损害，故法律将其予以认可。
但问题在于主债权转让于第三人后，保证人是否仍在原保证担保的范
围内承担保证责任。从《担保法》的规定看，这一问题是肯定的。这是因为，
债权转让并未改变合同的实质性内容，只是主体资格的变更。作为从合同
的保证合同，依照其从属性的特征，当然应随主合同的转让而转让。鉴于主
合同本身条款并未变化，所以，保证合同对之仍有效，即仍在原主合同范围
内承担保证责任。
虽然按《担保法》规定，原则上，债权人将主债权转让于第三人后，保证
人仍然在原保证担保的范围内继续承担保证责任，但是如果保证人和债权
人在订立保证合同时就约定或者保证合同订立后专门约定债权人转让债权
给第三人时保证人不再承担保证责任，那么，该约定有效，保证合同不担保
主债权已转移于第三人的主合同。对此，《担保法》第二十二条的规定也是
明确的。但在此情况下债权人转让其债权，虽然转让行为有效，依照约定，
第三人受让的债权就成为无担保的债权。
从本案来看，建筑公司为偿还银行贷款，将自己对制药厂享有的债权转
让给银行，其转让行为并未扩大保证人投资公司的保证范围，投资公司应在
原保证担保的范围内承担保证责任。《民法通则》第九十一条关于“合同一
方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方
的同意”的规定，是基于保护另一方的权利不受损害，要求双务合同的各方
既享有权利，又负有义务，无论是债权的让与，还是债务的转移，都应取得合
同另一方的同意。但是，<民法通则》的这项规定是对债权让与的一般规定，
而《担保法》则是对债权转移的特别规定，根据特别法优于一般法的原则，在
确定保证人的保证责任时，应依据《担保法》的特别规定。在本案中，建筑公
司的转让行为只是债权的转让，而不包括任何义务，其债权转让的行为并没
有损害保证人投资公司和被保证人的权益。因此，本案投资公司应当承担
保证责任。
与上述问题相关的是，保证期间，债权人许可债务人转让债务，又应如
何处理。《担保法》第二十三条规定：
“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，
保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”
这一规定，即对此问题做了明确。债务承担与债权让与不同。债权让
与，只要保证合同中未明确约定保证人不承担债权人将主债权转让给第三
人的责任，则意味着主合同转让，保证合同随之转让，且对新合同仍起担保
作用。但是债务转让，保证人承担责任的前提条件是取得保证人书面同意。
这是因为，保证的关系一般是建立在当事人之间了解和信任的基础上。保
证人之所以愿意对主债权债务人承担责任，是因为保证人对其所担保的债
务人的资力、信用等情况有所了解，确信以债务人自身的资力、信用是能够
顺利履行其义务，从而免除其保证之责。但是，如果债务人不经保证人同意
而将其对债权人的义务转让与第三人履行，此时，保证人对第三人的资力、
信用并不了解，彼此间并无信用可言，因此，如果第三人的信用不高，不履行
义务，债权人势必会让保证人履行。而保证人为债务人担保是确信其能如
期让给第三人履行，则增加了保证人的风险责任，因此，债务人转让债务，除主
债权人许可外，必须取得保证人的书面同意。
另外，《担保法》做此规定的依据还在于：根据民法基本原理，债务人转
让债务，必须经债权人同意。债的关系一般建立在当事人之间了解和信任
的基础之上，当事人一方选择特定人为另一方而发生债的关系，需要对另一
方的财产状况和信用程度加以了解。因此，债权人在与债务人签订债权债
务契约时，就已经对债务人的资力、信用有所掌握。如果债务人不经债权人
同意而可以任意将其负担的债务移转于第三人，无疑会影响债权人的利益。
债权人的债权是特定的，是相对权，除债权人要求债务人提供适当的担保以
外，原则上债务人要以自己所有的财产保障债权人债权的实现，债务人债务
履行期届满不履行债务时，债权人可以通过诉讼执行债务人的财产。
因此，债务人对于债权人的债权而言，至关重要。债务人转让债务给第
三人时，也就由第三人的财产保障债权人债权的实现，而债务人的财产状况
和第三人的财产状况不尽相同，债务人与第三人如欲使债权人同意债务转
履行，对第三人则无此信任可言，如果未经保证人同意，债务人将债务转
移，自须提供第三人资力与信用等情况的证明，以使债权人慎重抉择，衡量
受让第三人的财产状况，决定同意债务人转让债务与否。在保证合同中，如
主债务人到期不能履行债务，必然产生保证人代为履行的问题。而在保证
人代为履行后，其享有向主债务人追索的权利。在该债权债务关系中，保证
人为债权人，原主债务人则为保证人的债务人。就这一债权债务关系而言，
债务人的变更必然影响保证人的债权的实现。因此，该债务人的变更，当然
应该经保证人的同意。另外，规定必须取得保证人的书面同意，是为了纠纷
发生时，易于收集证据。同时，这也将债务人转让债务须经债权人同意和保
证人的同意形式区别开来，债权人同意债务人将债务转让于第三人的，债权
人的同意，明示或默示均可，也不需一定方式，债权人即使未明确表示承认，
但如其向第三人请求履行或受领第三人以债务承担为意图的债务履行，可
推定其已经同意。债务人将债务转让于第三人的，要让保证人承担责任，则
只有一种形式，即保证人的书面同意，仅此而已，别无选择。