正当防卫≈互殴？歪理邪说不能信！

　　偶然间看到一篇文章，作者自称一名姓李的医生，系某律师事务所医学顾问。该文章提到，如果医生遭遇医闹，一旦进行防卫，基本会被认定为互殴，并以伤害后果直接定罪量刑。看罢该观点，作为一名律师的笔者后背一凉，深感自己才疏学浅，不学无术，竟然从未意识到司法机关居然如此“傻逼”，然而思虑再三，笔者还是难以苟同该观点，并忍不住要与李先生商榷一二。

　　李先生提到，司法实践对于互殴，通常以后果定罪量刑，如果伤害达到轻伤，即为故意伤害罪，如果伤害只是轻微伤，则最多拘留了事。该说法一般没有疑问(但也有瑕疵，此处不表)，因为故意伤害罪本来就以轻伤以上的伤害结果作为构成要件要素。但互殴被处以故意伤害罪，互殴≠正当防卫，并不能推出正当防卫基本会被认定为互殴的结论，这样的逻辑常识，无须多加解释。

　　不过，为论证自己的观点，李先生举出了深圳小伙为救险遭猥亵的女孩，奋而与色狼搏斗，导致色狼轻伤，最后惨遭刑拘的新闻报道，并断言，如果没有引起关注，深圳小伙极可能被判刑。

　　但是，1、新闻报道往往具有倾向性，作为医生的李先生应该感同身受，真实情况如何，没接触过案卷，我们并不知道;2、李先生没有举出详尽的司法统计数据，以证实正当防卫的情况几乎都被认定为互殴;3、确定一个人有犯罪嫌疑进而采取强制措施，需要证据，但无需达到排除合理怀疑的证明标准，在没有查清是否可能存在猥亵的情形下，在一个流动人口巨大的城市，对一个外地人采取强制措施，符合司法现状;4、当下的检察官、法官，都通过了司法考试，判断正当防卫成立与否是基础中的基础，即使理论上就细节存在争议，但对于通常情况，不会存在判断障碍;5、有统计表明，108位被启动刑事追诉程序的律师中，有接近70%的律师被无罪释放，而2014年，我国的无罪判决率是0.07%，律师们嘴巴太贱遭人恨尚且获如此“优待”，大多数实施正当防卫的人不说值得敬佩，至少值得同情，司法官员们与其无冤无仇，怎么会基本上都认定为互殴?6、从“人咬狗才是新闻”的理论看，只有新奇异常的消息才会被广泛报道，这说明该新闻不是常态，只是少数情况。

　　故而，李先生引述某些不知道是谁的“法律人”的感慨，叹息“正当防卫仅存在于理论中”实在毫无道理，且过于悲观。

　　笔者之所以如此激动，是因为李先生的表述竟然引起了广大医生们的“共鸣”，这种悲观情绪的蔓延并非好的征兆，相反将引起及其糟糕的后果。这样的观点一旦被医生们、被社会一般公众所确信，他们在面对不法侵害之时，就将对反抗产生畏惧、产生排斥心理，而只能如同懦夫一般，双手抱头蜷缩在墙角，忍受着暴徒的攻击，默默地将混杂着眼泪的鼻涕吞下腹中。

　　法谚有云，法律不保护躺在权利上睡觉的人，为权利而斗争，才能现实地享有权利。如果面对医闹，面对棍棒，面对砍刀，医生们只会选择逃避，就等同于放弃了正当防卫权的护佑，刑法中、侵权责任法中有关正当防卫的条款就将形同无物。

　　当然，实施正当防卫不能仅依靠本能和热情，仔细学习正当防卫的要件，并掌握一定技巧，方有助于最大化地维护自身合法权益，并避免不必要的麻烦。现本文再简单介绍如下。

　　《刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

　　正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

　　对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

　　该规定表明，构成正当防卫，要求1、存在现实的不法侵害;2、不法侵害正在进行;3、防卫行为针对不法侵害人本人;4、主观上具有防卫的意识;5、防卫行为不应明显超过必要限度造成重大损害;6、面对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，原则上没有限度要求。

　　通俗点讲，侵害不能是想象的，假设患者家属仅仅长得比较剽悍，提着刚在超市买的菜刀，看上去一副可能要砍人的样子，此时，你哪怕再害怕，也只能做好防卫的准备，而不能直接一茶杯敲上去。

　　并且，侵害要正在进行，这意味着，如果某位很生气的患者扇了医生一大嘴巴，之后就停手了，只是双手叉腰满嘴喷沫地破口大骂，那么你也不能一脚踢过去。

　　同时，防卫应当针对不法侵害人本人，这表明你不能为了自己的安全，下贱地将护士妹妹推向凶徒，然后自己像被豺狗驱赶的野牛一样逃窜。

　　防卫意识存在于自己内心，在接受调查时表明自己自保或保护他人的态度即可。

　　至于限度问题，刑法只禁止“明显超过”的行为，故对不法侵害人造成的伤害稍大于不法侵害人可能造成的伤害时，并不影响正当防卫的认定。所谓明显超过必要限度，意味着采取的手段、造成的结果与不法侵害人的行为严重失衡。如面对一个二十岁瘦弱辣妹患者的大嘴巴子正在扇来，明明四十岁的你肌肉发达，身手敏捷，一把抓住手腕反剪在背后即可，你非要一脚狠踢在别人胸口，一下子搞断十根肋骨，这样的行为，怎么说也算不得“正当”。说简单点，下手的时候不要太狠，不要抛弃善良的本性，甚至回归原始的丛林生活，那么一般都不会超限。

　　当然，如果攻击者拿的是刀，并且疯快地朝你头上砍来，你此时操起屁股下的椅子，一把朝其头上挥去，哪怕弄死了，正常情况下也算正当防卫，此即所谓无限防卫权。

　　当然，法律的具体适用需要依靠证据所确定的事实。虽然说，在刑事案件中，证明行为人有罪的责任在公诉方，这意味着违法事实(行为符合刑法分则规定的各要素，且不具有总则中的正当防卫、紧急避险、被害人承诺、正当行为等违法阻却事由)和有责事实(行为人具有故意或过失，且不具有未达责任年龄、无法控制辨认自己行为的精神疾病、无期待可能性等责任阻却事由)的证明责任均由公诉方承担。

　　但是，调查是一个漫长的过程，为弄清事实，在你自己不能提供证据的情况下，你可能面对调查机关无休止的盘问，这可能为自己带来无限的现实麻烦。并且，我国有部分诉讼法学者悖离大陆法系的证据法传统，盲目引进英美法系的证明责任理论，主张正当防卫事实的证明责任由行为人承担，仅仅在证明标准上低于公诉方，这不仅与我国刑事法的整体理论框架格格不入，也完全没有考虑到，我国的刑事审判现状远不能与英美国家平等对抗的庭审格局相比，辩方极其虚弱的地位所导致的举证困难令在绝大多数刑事案件中，都难以有效、安全地搜集并提出有重大意义的证据。

　　可怕的是，这样的理论思想还在迅速蔓延，并已得到部分法官的支持，这无疑不正当地加重了行为人的举证责任。作为律师的笔者，无意加入孰是孰非的理论论战，但面对司法实践中的分歧，鼓励铤而走险绝不符合职业道德。因而，如何在防卫中尽量保留对自己有利的证据，就属于需要提示的重点。

　　出于安保的考虑，现在很多医院都安装有摄像头，这对医生同志们是非常有利的。几乎无须自己保留证据，就可以放心大胆地保护自己。比如，数起在全国媒体广为传播的医闹事件，都是因为摄像头的功劳，让全国人民深深感受到了医疗人员的艰辛和委屈，并促使了国家出台政策遏制暴力袭医事件。

　　当然，某些医院的摄像头可能只具有实时监控功能，某些医院的摄像头没有全面覆盖各个角落，甚至有医院并未安装摄像头。那么在这种情况下，医生同志们尽量不要单独行动，结伴而行，使自己处于被他人看见的状态，那么一旦发生事故，也会有人证存在。如果偶然单独行动，不幸又遭遇凶徒，那么在防卫时，发出自己的声音，一方面保留证据，另一方面也可以及时招来安保人员制止伤害的扩大。

　　不过，不排除会出现这样一种倒霉的情况，半夜十二点，独自值班的医生一个人去茅房解决生理问题，结果一名白天里刚刚丧妻的男家属挥舞着菜刀冲了进来，此时此刻，保安正在另一栋楼巡查。在这样十分紧急的情况下，要想刻意保留证据是非常困难的，但难道就因为如此，就要放弃抵抗吗?非也，只要想想“到底还是命重要”，你就该想办法先活下去再说。何况，这种情况下，相信一回警察蜀黍，相信一回英明的社会主义公检法，相信他们能还你一个公道，又有什么大不了的呢?至少你活下去了，身后还有千千万万个兄弟伙支持着你，这就是最大的胜利。

　　求人不如求己，自己的命还得掌握在自己手中，当然，类似“暴徒行凶反遭虐，勇武男医美人追”的新闻并不是最终的目标，安宁的生活才是我们每个人永恒的追求。

　　来源‖刘三金;文‖刘鑫 重庆红岩律师事务所