浅析售后包租行为的法律性质

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　　【引言】

　　房地产行业属于资金密集性行业，开发商天价拿地后，如何快速回笼资金是亟待解决的核心问题。近年来越来越多的楼盘以售后包租新型销售方式提升销售业绩，加快资金回笼。

　　开发商一般会与购房者在《商品房预售合同》之外，单独签署《租赁协议》、《委托经营管理协议》等形式的售后包租合同，约定由开发商在一定期限内代理购房人出租所购房屋，并承诺给予购房人租金或以包租期间的租金冲抵部分购房款。

　　售后包租行为是否为法律允许?我们列举几则案例予以说明

　　【案例一】 田彪诉湘银房地产股份有限公司商品房销售合同纠纷案

　　案号(2011)株中法民四终字第90号

　　【基本案情】

　　原告田彪与被告湘银公司于2006年9月14日签订《商品房买卖合同》，原告购买被告开发的位于建宁购物公园空中街市2056/3053号房屋，共83.31㎡，同日，原告与第三人博翰公司签订了一份建宁购物公园商铺《委托经营协议》，约定原告在购买建宁购物花园空中街市商铺2056/3053号门面，同意委托开发商将铺面直接交付给第三人博翰公司无偿经营及管理，第三人博翰公司负责招商和培育市场，期限为2006年10月1日至2009年9月30日。被告湘银公司根据《委托经营协议》将铺面交由第三人博翰公司管理经营。因原告购买的2056/3053号铺面于2009年9月30日返租到期，双方办理了交付手续。

　　法院另查明：博翰公司系湘银公司的子公司，湘银公司在与原告签订《商品房买卖合同》后，要求原告与博翰公司签订《委托经营协议》并委托其将商铺直接交付博翰公司无偿经营及管理三年的行为，实际上是一种售后包租的行为

　　【争议焦点】

　　原告与被告所签订的商品房买卖合同及原告与第三人所签订的委托经营协议的效力。

　　【法院判决】

　　原、被告签订商品房买卖合同采用售后包租的形式，违反了《商品房销售管理办法》的相关规定，《商品房销售管理办法》仅属部门规章，房产商违反该规定，有关部门可以给予行政处罚，但并不构成合同无效的法定理由。

　　根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第四条规定：“合同法实施以后，法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定法律和国务院制订行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”因此原告以此为由主张商品房买卖合同无效，该院不予支持。

　　关于原告和第三人的合同效力的问题。《委托经营协议》实为原告与第三人博翰公司之间的租赁合同。《中华人民共和国房地产管理法》第五十三条对出租人定义为出租房屋(现房)的所有人，目的在于防止损害承租人的权利。作为包租协议出租方的业主，虽然在协议签订时没有拿到产权证，但售后包租是业主将在开发商处所买的房屋(期房)反过来租给作为售房人的子公司，子公司作为承租人不可能因业主没有产权证而拿不到房屋。可见，售后包租协议的出租方开始即使未取得房产证也不影响承租人权利的实现甚至对其不会有任何损害。因此，原告签订协议时未取得房产证并不影响其与开发商子公司包租协议的有效成立和实现。《中华人民共和国房地产管理法》并没有规定房屋非所有权人不得作为出租方。该法第五十三条既非禁止性，亦非效力性强制性规定，而且，《中华人民共和国合同法》并未规定租赁合同的出租人必须为房屋所有权人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第十四条的规定，原告请求确认其与博翰公司签订的协议无效，不予支持。

　　【案例二】瑞天实业公司、瑞天资产公司等非法吸收公众存款案

　　(2012)雨刑初字第354号

　　【基本案情】

　　2009年1月17日，杨卫国、杨卫明以伟国公司的名义与湖南天润五江置业有限公司(以下简称天润五江公司)签订租赁合同，承租天润五江公司所有的长沙市雨花区上河国际商业广场B栋1-4层作为项目地址。

　　2009年4月28日，伟国公司与富艺公司签订《委托销售代理合同》，约定由富艺公司负责代理广州服饰城商铺20年经营权的营销，并确定了广州服饰城项目的营销模式，富艺公司按实际销售金额的15%提成。该营销模式的具体内容是：瑞天实业公司、瑞天资产公司将上河国际商业广场B栋1-4层改造为2000余个经营铺面后，由瑞天实业公司与投资户签订《广州服饰城租赁合同》，出租广州服饰城经营铺面20年经营权并收取投资人的投资款;同时由瑞天资产公司与投资人签订《委托投资经营合同》，约定瑞天资产公司将铺面返租回后，向投资人承诺按季固定返利，第一年返利率为投资租金的10%，第二年开始每年在此基础上增加1%，年利率达到15%后不再增长，形成固定返利。在五年经营期内，两年经营期届满后，投资人有权向瑞天实业公司提出以原价回收的要求。同时，投资人有权在第一个五年经营期限届满后选择向瑞天实业公司提出以原价回收商铺，也可以选择自主经营或者继续委托瑞天资产公司经营。之后，瑞天资产公司再与联营户(实际经营户)签订《广州服饰城经营联营合同》，将返租回的铺面出租给联营户具体经营，但不收取固定租金，而是每月按联营户经营额的5%-15%扣点收取费用。

　　至2009年8月底，富艺公司将前期铺面基本售完后退场，并从销售金额中提取了38927 842元。

　　经湖南省鹏程司法鉴定所鉴定，瑞天实业公司、瑞天资产公司非法吸收公众存款共计1659户349767 731元。

　　【争议焦点】

　　本案中售后包租行为是否定性为非法吸收公众存款行为?

　　【法院判决】

　　《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

　　《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”第二条第(一)项规定“符合解释第一条第一款规定的条件的，实施不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。”

　　据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第三十条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二条第(一)项，第三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人劳某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑四年，并处罚金人民币五万元(已缴纳四万元，余款限本判决生效后十日内缴纳);(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。二、被告人林某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元(已缴纳四万元，余款限本判决生效后十日内缴纳)。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。

　　综上，对于售后包租行为的定性，应结合具体案件事实予以认定。在商品房买卖过程中，开发商与购房人签署售后包租合同，不因违反《商品房销售管理办法》规定而无效。但随楼市深层调整房价走势不稳，开发商承诺购房人高额租金是否能够实际兑现，以及相应可能产生的违约情形，购房人应谨慎考虑。采用售后包租形式非法吸收公众存款的，认定为非法吸收公共存款罪，相应的民事合同应认定为无效。

　　来源：兰台房地产法评 作者：兰台律师事务所 王珊珊

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